Toda teoría de la interpretación puede ser
entendida, y usualmente lo es, como una
recomendación de política del derecho. En
especial, la tesis antiformalista (en sus variantes) ha parecido a muchos como una
doctrina dirigida a librar a juristas y jueces
de todo vínculo de “fidelidad a la ley” y,
en suma, a favorecer la “libre creación”
de derecho por parte de los intérpretes.
Es bueno que la creación judicial (y doctrinal) de derecho sea explícita, porque
solo bajo esta condición es posible ejercer
sobre ella un control crítico: no tanto por
parte de la opinión pública, sino más bien
por obra de la “cultura jurídica interna”.
Es bueno que la creación judicial (y doctrinal) de derecho sea consciente, ya que
es preferible que los operadores realicen
elecciones políticas en vista de resultados
prácticos previstos y deseables, en lugar de
decidir a ciegas –por ejemplo, en honor a
una construcción dogmática elegante– sin
representarse con claridad los posibles resultados de las decisiones
